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方宇军:当代中国法律的困境

五次宪法修改,体现和反映了中国共产党领导全国各族人民进行改革开放和社会主义现代化建设的成功经验,体现和反映了中国特色社会主义道路、理论、制度、文化的发展成果。

因为正是该条规定赋予了第三人知悉国家秘密的权利并在具体诉讼中有可能通过法解释技术而推导出捍卫第三人知情利益的对抗请求权。有的学者已经指出,知情权在我国宪法中存在对应的权利基础应是《中华人民共和国宪法》第35条。

方宇军:当代中国法律的困境

日本著名的个图出租车执照案和群马中央巴士执照案判决对程序过程审查方式进行了先导性地运用。因此,此处的工作需要只是相对行政公务的履行而言,其想要传达出真正的含义是行政任务的需要,而非行政机关的需要。1.逸脱裁量审查方式 法官只能够对系争的裁量处分是否存在裁量逾越或者裁量滥用进行审查,只有在完全缺少事实依据或者社会通念的情况下才能够构成不合法情形。在本案中,法官根据对定密机关是否根据期限、解密条件以及定密机关意见等事项对被告的裁量行为进行了评价,因此也属于对程序性问题为突破口进行了司法审查。(24)根据最高人民法院的观点和上述案例中所体现的判旨,政府信息公开诉讼是一种利害关系人诉讼,对原告诉权所持标准是值得保护利益说,判断要点在于原告遭受行政行为的侵害是否在裁判上值得保护,保护对象既包括法律上保护的利益,也包括事实上的利益。

(58)在行政诉讼中,法官应当根据行政机关作出行政行为时所依据的所有证据和材料而对行为合法性作出评价,如果在事后定密委员会作出了不利于申请人的决定或有利于行政机关的决定,无异于为原行政行为补充了证据,这明显违反了《行政诉讼法》第36条规定。(37)参见王天华:《行政裁量与判断过程审查方式》,《清华法学》2009年第3期。法治是工具理性和价值理性的复合体,其工具理性服务于价值理性。

司法审查所依赖的行政合法性分析技术,主要从权限合法、内容合法、程序合法等要素展开对行政行为的司法审查,但数治改变了行政行为的方式和逻辑。政府对数据的需求和欲望与日俱增,甚至出现先收集数据,再考虑其用途的目的—手段倒置,这在公共监控场景比较明显。就数据采集看,政府可经由大量渠道采集个人数据———除个人自主申报以外,还包含平台、单位、社区、商业场所、医疗卫生机构等提交的数据。例如,根据算法复杂性程度,可对具有较强可理解性与控制技术可能性的算法应用适用较为严格的过错责任。

又如,数字化监管中一些算法模型的治理失灵,很大程度上是因为模型操作主体的恣意或寻租所致,而非算法本身的技术瑕疵。进一步,如果对数字行政的决定提起司法审查,面对数字化、智能化技术驱动的行政决定,法院是否有足够的能力和手段进行审查?数治在行政过程中的广泛应用,强化了行政对司法的信息和技术优势,这种技术优势可转化成行政权相对司法权的结构性、系统性优势,使得数据支撑取代了证明,算法决策取代了说明理由,在这种情况下,司法对行政活动的问责和监督将逐步被虚置。

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例如,在健康码等码治理的场景中,数据采集是由电信、平台、医疗机构、社区等主体实施的行为,这些数据进一步与行政系统中各部门的数据结合,再经由算法模型进行计算处理导出相应的结果,系统据此作出相应的决定。数治带来的行政活动方式、技术、逻辑等变化,都属于行政的工具和技术变迁,这要求行政法治的控制技术及工具进行相应变革。而在数治场景中,数据处理、算法决策等计算活动,是由技术系统在封闭的、自足的闭环中展开。也可能与国家权力相结合,如行政机关根据公共监控数据预测公共安全、疫情、金融等风险。

(五)社会控制:数字赋能与公众赋权 前文从法治系统内部的控制机制角度,探讨了法治对数治的约束机制如何在行政技术变迁下作出相应调整。数治的上述程序特性,实际上消解了行政主体行使权力时在程序上所负有的公开、公平、说明理由等法定义务。预防式执法、预测式警务这类治理技术日益受到青睐。五、法治约束数治的路线图 数治背景下法治的工具转型,整体思路是针对数治的基本要素,结合数治应用场景,来改进行政法治的控制工具和机制。

但在数治的应用场景中,我们不能拒绝行政法治中价值系统所提出的要求,例如程序正义、公正裁量、权利保障等规范性要求。我们在不断强调数字赋能作为数字政府建设正当性逻辑的同时,必须高度关注数字赋能的单向度、非均衡等效应。

方宇军:当代中国法律的困境

但法治价值系统的维护离不开有效的法律工具,法治的工具失灵将会导致价值承诺的落空。因此,数字行政、数智行政、数字政府或本文所称的数治,本质上都属于行政权行使的技术范畴,变化的是行政权活动的方式、技术和工具,不变的是行政权这一权力要素。

应该看到,当下数字政府的建设与行政权运行过程,的确应用了很多量化统计技术,但究其本质而言,数目字化治理与数治的底层逻辑存在明显差别。在总结治理理论变迁的基础上,法国学者阿兰·苏皮特(Alain Supiot)提出了数目字化治理(governance by numbers)概念。(二)数治的技术效应 1.数治赋能效应 如前所述,数治是公共权力以数据处理为核心驱动,通过数据技术和算法,以识别、界定、解决社会问题的一种治理技术。面对数治实践带来的挑战,行政法治一方面应当重申和坚守法治的价值系统。行政法治是对行政权进行理性化约束的规则和价值系统,是对行政权活动所提出的规范性要求,是一个在实践中可以在不同程度上实现的一般性的规范性原则。例如,对于自然人健康宝的弹窗行为,到底如何认定其行为性质?是否可以通过行政复议、行政诉讼机制进行审查?这些问题在行政法理论和实践中都需要回答。

但同样值得注意的是,码治理技术也具有负外部性。制定国家机关处理数据的专门性立法,是对数字行政进行法律控制的起点。

对此,数治技术的运用必须坚持正当程序的价值理念,应设计必需的程序理性标准与框架作为数治的运用前提。数字行政带来了行政活动方式的技术变革。

这类模式其实是在权力主体自我约束与个人自主防护之外发挥着第三条道路的作用,即挖掘社会层面结构性、集体性的力量,使所有的利益相关者都能够富有成效地参与到数据治理体系之中。数目字化治理强调以个体选择、统计模型和量化工具为核心的治理。

应当看到,并非所有行政活动都适宜引入算法决策。因此,尊重人的尊严包括尊重他们的自主权,尊重他们控制自己未来的权利。从政策和实践层面看,在电子化自动化数字化等概念,这种变化的背后所体现的其实是行政权运行技术的不断发展。从技术维度看,虽然也可以通过行政机关采集、处理个人信息的正当性、必要性等法律要求,以及通过设定算法的伦理和法律规则等方式,将法治的价值诉求内嵌到数治系统中,但这一过程依然需要借由技术化路径而展开,因此,不可避免地存在着工具理性对价值理性的影响甚至主导。

回归数治的事务之本质,明确各种法律关系的属性及其相互关系,可以为数字行政的归责逻辑提供一个建设性的方案。另一种观点认为,数治技术的广泛应用并未对法治系统构成根本性挑战,不应过度估计大数据、人工智能、算法等技术应用对法治系统的影响,现有的法治系统只需适当调适,便可以应对数治实践带来的挑战。

回归事物之本质,我们可以进一步追问:数治场景中的各种违法和侵害风险,究竟来源于技术人员、代码设计者、系统运营者的偏差,还是行政主体的意志、目标选择、技术懒政等因素?数治所带来的问题中,哪些是技术的问题?哪些是权力的问题?对这些问题的反思是构建技术和法律融合视角下责任框架的基础,而判定问题属性、识别风险根源及构成是适用权责统一逻辑的前提。例如,作为监控中介(Surveillance intermediaries)的大型互联网平台,在一些场景中往往会根据国家设定的协助义务或者合规要求,获取和分析特定对象的历史数据和实时动态数据,协助行政机关对特定目标和事项进行风险监控及管理。

在立法层面,《网络安全法》《民法典》《数据安全法》以及《个人信息保护法》等法律,都注意到了将行政机关处理数据活动纳入法律控制框架的必要性。在数字行政的场景中,大数据与算法相结合而形成的数字权力与政府治理的行政权力相结合,催生出一种新的治理技术及模式,即数治。

最后,数治对行政程序的公开、参与和中立等控制机制及其功能的弱化,消解了传统行政程序所强调的权力—权利竞争性结构。但数字赋能效应具有明显的非均衡性。以司法审查为中心的制衡性、救济性机制是行政法治的重要保障,但在数字行政时代,这一制度是否还能够有效约束行政权、保障相对人权利?数治所依靠的数据分析、算法决策等技术,具有极强的专业性和技术性,法院是否有足够的能力(competence)对这种行政行为作出判断?这的确是一个重大的、现实的挑战。协同演化 一、问题与概念界定 我们身处一个数字化生存时代。

技术的中立性只是一种想象而非事实。同时,数治具有自我指涉的逻辑特性,实践中也存在技术运用的惯性和路径依赖。

首先,从法治的规则之治要求来看,法治建立在事先制定并公开的法律规则基础之上,法律规则构成法治的底层架构。数治本质上是一种遵循技术至上逻辑的工具理性系统。

又如,德国《联邦行政程序法》35a条在自动化行政的适用范围中,排除了不确定法律概念与裁量,自动化行政仅适用于羁束行政行为,并通过法律授权机制对算法决策的适用范围作出限制。行政公开要求行政行为的规则依据和活动过程对社会和当事人公开。

最后编辑于: 2025-04-05 18:33:36作者: 官运亨通网

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